Так, например, штраф за недекларирование товаров, предусмотренный частью 1 статьи 16.2 КоАП, может составить от  ½  до двукратного размера стоимости товаров. За основу материала мы и возьмём практику как раз по этой статье, ведь согласно данным, приведённым на официальном сайте ФТС, наибольшее количество дел об административных правонарушениях (АП) возбуждено по фактам недекларирования либо недостоверного декларирования товаров. Стоит отметить, что в материале не рассматривается вопрос о таможенной экспертизе, проводимой в рамках таможенного контроля, а также не затрагивается вопрос оценки стоимости товаров для личного пользования, перемещаемых физическими лицами.

Как, кто и в соответствии с какими нормами определяет рыночную стоимость товаров? Почему уже давно это стало обычным поводом для затяжных судебных разбирательств? Ответы на поставленные вопросы  пригодились бы многим участникам ВЭД.

Мы постарались ответить на них, опираясь на судебную практику, экспертные заключения организаций, мнения юристов компаний – таможенных представителей.

Законом предусмотрено, что оценка стоимости изъятых вещей в случае необходимости определяется на основании экспертизы. Экспертизы, назначаемые должностными лицами таможенных органов, проводятся экспертами Центрального экспертно-криминалистического управления (ЦЭКТУ), экспертно-криминалистических служб - региональных филиалов ЦЭКТУ (ЭКС), экспертами иных соответствующих организаций или другими экспертами. При этом в качестве эксперта может быть назначено любое лицо, обладающее необходимыми специальными познаниями для дачи заключения. Однако в связи с тем, что проведение экспертиз в иных организациях или другими экспертами должно осуществляться исключительно на договорной основе, таможенные органы в основном проводят экспертные исследования именно силами ЭКС.

В соответствии с какими требованиями и на основе каких документов проводятся экспертные оценки рыночной стоимости?

Часть 2 статьи 27.11 КоАП РФ гласит, что стоимость изъятых вещей определяется на основании государственных регулируемых цен в случае, если таковые установлены, а в остальных случаях – на основании их рыночной стоимости, которая при необходимости определяется по заключению эксперта. При этом, как известно, для государственного служащего нет ничего важнее приказа, инструкции или методических рекомендаций, которые, несмотря на рекомендательный характер, для чиновников служат основным источником правил поведения. Этот же принцип действует и в отношении Методических рекомендаций по определению рыночной стоимости товаров с учетом его количества, фактического состояния и иных факторов, влияющих на стоимость, при проведении товароведческих экспертиз в ЦЭКТУ и ЭКС, утверждённые в 2010 году.

На основании именно этих рекомендаций назначаются и проводятся все экспертизы ЦЭКТУ и ЭКС, к этим же рекомендациям апеллируют таможенники в судах. Стоит, видимо, предположить, что тогда сами рекомендации изданы в соответствии с действующими законами, и отчасти это действительно так: помимо таможенного, уголовного и законодательства в области административных правонарушений, рекомендации изданы на основании Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Но, вместе с тем, существует ещё и Федеральный закон от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», который даёт законодательное определение рыночной стоимости, а также федеральные стандарты оценки (ФСО), утверждённые Минэкономразвития в целях реализации положений обозначенного закона. Так, ФСО 1 определяет при осуществлении оценочной деятельности: общие понятия, подходы к оценке и требования к её проведению. ФСО 2 раскрывает цель оценки, предполагаемое использование результата оценки, а также определение рыночной стоимости.

Как показывает практика

Однако в распоряжении ПРОВЭД оказалось письмо ЦЭКТУ от 22.09.2014, в котором в ответ на запрос лица сообщается, что «нормы Федерального закона № 135-ФЗ и приказа № 254 «Об утверждении федерального стандарта оценки «Требования к отчету об оценке (ФСО № 3)» не распространяются на деятельность таможенных экспертов Федеральной таможенной службы». Эта позиция поддерживается таможенными юристами и в судах.

Таким образом, участники ВЭД сталкиваются с интересной ситуацией: таможенные эксперты проводят экспертизы на основе одних правовых документов, а «нетаможенные» – на основании других (примером тому служат тексты экспертных заключений ЭКС и ТПП, например). По мнению ФТС, даже Налоговый кодекс (НК РФ) и данное им понятие рыночной стоимости представляются более подходящими в данном случае, нежели специальный закон об оценочной деятельности: в заключениях ЭКС можно встретить указание на то, что определение рыночной стоимости проводилось в соответствии с Налоговым кодексом.

При этом суды и первой, и апелляционной, и кассационной инстанций далеко не всегда подтверждают позицию ЦЭКТУ относительно неприменимости закона об оценочной деятельности. Так, например, в решении по делу от 29.05.2013 № А56-76970/2012 суд указал, что «рыночная стоимость спорного товара, определённая на основании экспертного заключения ЭКС ЦЭКТУ от 24.09.2012 N 566/02-2012, не может быть признана достоверной, поскольку экспертиза проведена с нарушением требований Федерального закона «Об оценочной деятельности», Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности», а также федеральных стандартов оценки». Суд кассационной инстанции оставил это решение в части признания необоснованности вывода эксперта без изменения.

Такую же позицию судов можно увидеть и при анализе решений по другим аналогичным делам (например, решения трёх инстанций по делу № А56-17053\2011 или по делу № А51-3262\2012). Более того, в решениях судов двух инстанций по делу № А40-174927/13 даётся исключительно жёсткая оценка заключению ЭКС: «эксперт полностью проигнорировал положения ФЗ-135 «Об оценочной деятельности в РФ». Соответственно экспертиза проведена не на научной основе». Стоит заметить, что в данном случае речь шла даже не об определении рыночной стоимости по делу об АП, а об экспертизе в рамках таможенного контроля, к которой в принципе странно применять положения, касающиеся судебной экспертизы, проводимой на основании определения суда, постановления судьи или лица, производящего дознание, следователя в процессе судопроизводства.

Что касается НК РФ, то в решении по делу № А56-76970/2012, например, суд указал на то, что «Таможня неправомерно ссылается на пункт 4 статьи 2 Налогового кодекса, в котором также раскрывается понятие рыночной цены (стоимости) товара, поскольку, в силу статьи 2 НК РФ, к отношениям по установлению, введению и взиманию таможенных платежей, а также к отношениям, возникающим в процессе осуществления контроля за уплатой таможенных платежей, обжалования актов таможенных органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности виновных лиц, законодательство о налогах и сборах не применяется». Но вот в заключениях ЭКС уже 2014 года снова читаем, что основано оно на нормах НК РФ.

Справедливости ради стоит отметить, однако, что не всегда суды единодушны в данном подходе. Так, в решениях трёх инстанций по делу № А56-64504/2012 суд буквально цитирует текст письма ЦЭКТУ, о котором мы говорили выше: закон об оценочной деятельности на ЦЭКТУ не распространяется. То есть выводы одних и тех же судей по одному и тому же вопросу, но в рамках разных дел, расходятся.

Что же ещё ложится в основу протестных исков участников ВЭД, и с чем суд соглашается, а что не принимает во внимание?

Прежде всего судами оценивается нарушение требований экспертами ЦЭКТУ собственной же Методики 2010 года, если участник ВЭД сможет это доказать и обосновать. Однако текст методики держится, как видно, в строжайшем секрете: на сайте ЦЭКТУ есть только указание на неё (сам текст не выложен), не найти его и на просторах Интернета, участникам ВЭД эту Методику не дают.

Сами участники ВЭД порой идут на хитрость и в процессе судебного разбирательства заявляют об отсутствии Методики в материалах, но суд возражает: «Отсутствие в материалах дела указанной в экспертном заключении Методики не свидетельствует о незаконности означенного заключения, ибо нормативные акты не являются доказательствами по делу и к делу не приобщаются». При этом апеллировать в суде к нарушениям Методики при проведении экспертизы в случае, если её текст в наличии – весьма действенная линия защиты. 

В связи с тем, что, как известно, по делам об АП законом предусмотрена возможность подачи обоснованного ходатайства о проведении ещё одной экспертизы, участникам ВЭД нередко советуют проводить и независимую экспертизу по оценке рыночной стоимости товаров. Однако здесь допускается в каком-то смысле ошибка, которой пользуется суд, отказывая в принятии заключений таких независимых экспертиз в качестве доказательства: во-первых, участники ВЭД часто просто направляют документы и фотографии товаров, то есть сами товары независимым экспертом, в отличие от ЭКС, не исследуются, на что и обращает внимание суд. Однако при этом, если мы откроем решение суда апелляционной инстанции по делу № А56-55457/2013, оставленное без изменения кассацией, то увидим, что заключение экспертизы ЭКС, вынесенное на основании исследования только документов и сведений без самого товара,  было принято судом без вопросов.

Во-вторых, иногда такая экспертиза инициируется участником ВЭД самостоятельно, без ходатайства о её проведении, а также не представляются доказательства в обоснование другой оценки рыночной стоимости товаров, что суд также может расценить не в пользу участника ВЭД.

Но для участника ВЭД это лишь часть проблемы, основная «головная боль» заключается в самом алгоритме определения рыночной стоимости и её величине.

Юрист одной из крупных  компаний таможенного представителя, пожелавший остаться неназванным, утверждает, что эксперты ЭКС просто берут розничные цены (например, на Интернет-сайтах).

«Но как контейнер можно продать в розницу?! – говорит он. - Нужно учитывать торговые наценки, наценки, связанные с упаковкой и т.д. Т.е. то, что реально продать максимум за 30 тысяч долларов, оценивается в 6 млн. рублей, к примеру. Кроме того, как может быть независимой экспертиза, проводимая таможенным органом, у которого одним из показателей эффективности деятельности является показатель по начисленным штрафам и т.п?!».

Вот и сейчас эта компания готовит ряд ходатайств о проведении повторных экспертиз, а также исков к таможенному органу, в том числе, с целью оспорить экспертные заключения ЭКС. Кстати, вполне справедливо замечание и относительно показателей: это подтверждают источники в таможенных органах, да и на сайте ЦЭКТУ можно прочитать, что дополнительные начисления в федеральный бюджет по результатам проведенных ЦЭКТУ экспертных исследований ежегодно превышают 1 миллиард рублей.

Надо сказать, что суды нередко соглашаются с тем, что эксперты ЭКС не правы в своих расчётах рыночной стоимости и указывают, например, на следующее:

- рыночная стоимость помимо цены закупки (фактурной стоимости) товара должна включать в себя, в том числе, расходы по транспортировке товара, по его таможенному оформлению, торговую наценку и прочие сопутствующие расходы;

- необходимо учитывать ценовую информацию именно по состоянию на дату АП;

- должен учитывается российский регион совершения АП (в некоторых случаях исследования проводятся на основании цен азиатских рынков);

- из заключений должно с очевидностью следовать, соответствовали ли аналоги, выбранные в качестве источника ценовой информации, характеристикам оцениваемого товара.

Однако и по этим вопросам мнения судов расходятся категорически.

Говоря столь много в этом материале о судебной практике, мы, конечно же, осознаём, что хоть и «оглядываются» судьи часто на решения своих коллег и на правовые тенденции в рассмотрении конкретного вопроса, но право у нас совсем не прецедентное. Поэтому опротестовывая постановления таможенных органов, заключения экспертных организаций, участникам ВЭД каждый раз приходится заново выстраивать свою линию защиты, тщательно прорабатывать обоснованность своих доводов, тратить уйму сил, времени на «разбор полётов» там, где всё мог бы решить порядок и единообразный подход законодателей,  да и судей – хотя бы к понятийному аппарату применяемых законов.

В заключение затронем ещё один интересный момент в этой запутанной истории определения рыночной стоимости. Согласно уголовному закону, уклонение от уплаты таможенных платежей в крупном размере (сумма неуплаченных таможенных платежей превышает один миллион рублей) квалифицируется уже как уголовное деяние. Данного контекста это касается в виду того, что в отделы дознаний таможен передаются как раз такие заключения ЭКС, о которых речь шла выше. Юрист, с которым мы обсудили и этот вопрос, отметил: «Квалификация деяния и его криминализация, по сути, зависит от того сайта, который выберет эксперт. Справедливо это? На мой взгляд, нет». Но тема это уже другая и не менее сложная, а потому требует отдельного исследования.