Уже вторую неделю пользователи смартфонов Xiaomi ругают, на чем свет стоит, российскую таможню и ООО «Смарт Оранж» − представителя бренда Xiaomi в России. Сперва мы решили, что пользователи подняли бучу на пустом месте – то, что таможня изымает из посылок контрафакт (и то, выборочно) и отправляет его назад – дело обыкновенное. Но, как оказалось, этот случай особенный и показательный.

В сети появились два ответа от таможен. В них сообщается об отказе в выпуске двух разных моделей смартфонов Xiaomi. В случае с Кольцовской таможней всё довольно ясно: нет нотификации ФСБ − нет выпуска товара (заказать в Россию можно такие гаджеты, которые уже присутствуют на российском рынке и соответственно получили нотификацию). А вот ситуация с Оренбургской таможней куда более интересная. Вскрыв посылку со смартфоном, таможня направила представителю правообладателя товарного знака Xiaomi в России «Смарт Оранж» информацию о ввозе телефона. «Смарт Оранж» ответила таможне, что смартфон обладает признаками контрафактности и что компания против его ввоза на территорию РФ. Получателя товара уведомили об отказе в выпуске на основании изложенных фактов, а смартфон отправили обратно продавцу.

В России запрещен параллельный импорт, то есть ввозить товары определенного бренда может только правообладатель или уполномоченное им лицо. В России единственным дистрибьютором Xiaomi является «Смарт Оранж». Однако принцип национального исчерпания прав не распространяется на товары, ввозимые для личного пользования. Наверняка вы заказывали какие-нибудь брендовые кроссовки на eBay. Или бытовую технику с AliExpress, или известные марки одежды на Asos. И получали их без проблем. Однако в случае со злополучным Xiaomi, формально, таможня не выпустила товар из-за наличия признаков контрафактности.

Согласно апрельскому пресс-релизу ПТУ, с марта по апрель Оренбургской таможней по результатам таможенного контроля было возвращено отправителям более 500 международных почтовых отправлений (МПО) с электронными устройствами, маркированными товарным знаком «XIAOMI». Там же указано, что таможня не имеет права признавать товар контрафактным, «в связи с чем по каждому случаю поставки техники Xiaomi в МПО информация направляется представителю правообладателя бренда Beijing Xiaomi Technology Co., Ltd в России – ООО «Смарт Оранж», для принятия решения о контрафактности ввозимого товара».

Что нельзя заказывать на AliExpress и других иностранных сайтахМожет, для кого-то это будет откровением, но контрафактом вещь может быть признана только по решению суда, а не по заключению какого-либо из экспертов или представителя правообладателя, следует из постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29.

Мы попросили «Смарт Оранж», которую пользователи уже обвинили и в сговоре с таможней, и в агрессивной монополизации рынка, и просто в алчности, прокомментировать ситуацию.

− «Смарт Оранж», официальный авторизованный партнер Xiaomi в России, в своих действиях всегда руководствуется российским и международным законодательством. В данном случае все действия таможенных органов также полностью законны.

Мы понимаем, что покупатели, которые ненамеренно или по незнанию приобрели товар у «серых» продавцов, столкнулись с очень неприятной ситуацией, и предлагаем им воспользоваться специальными условиями, которые распространяются на членов фан-клуба бренда в авторизованных магазинах и официальном онлайн-магазине, − ответили в пресс-службе.

Также компания предоставила комментарий собственного юриста:  

«В данном случае ссылка на пп. 1 п. 2 ст. 328 Таможенного кодекса Таможенного союза (ТК ТС), где говорится, что меры по защите прав правообладателей на объекты интеллектуальной собственности не применяются в отношении товаров для личного пользования, пересылаемые в МПО физическим лицам, не применима в виду следующего.

В силу пп. 2 п. 1 ст. 313 ТК ТС, не допускается пересылка в международных почтовых отправлениях товаров, запрещенных к пересылке в соответствии с актами Всемирного почтового союза. В свою очередь, Всемирная почтовая конвенция в п. 2.1.3 запрещает пересылку контрафактных и пиратских предметов.

Признаки контрафакта определяются страной-участницей Всемирной почтовой конвенции. В частности, исходя из толкования п. 1 ст. 1515, п. 4 ст. 1252 и ст. 1487 Гражданского кодекса РФ, а также п. 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122, ввоз на территорию РФ товаров, маркированных товарным знаком, является самостоятельным способом его использования. Согласно ст. 1487 ГК РФ, не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Таким образом, товар, ввезенный без согласия правообладателя, чьи интересы на территории РФ представляет ООО «Смарт Оранж», является контрафактным, поскольку нарушает исключительные права на товарный знак правообладателя».

Порог беспошлинных интернет-покупок снизят до 200 евроИз этого можно заключить, что контрафактом может быть признана даже оригинальная заводская вещь, если представитель правообладателя не согласился с тем, что она таковой является.

Как мы указали выше, контрафактом вещь признаёт суд, а не кто-либо иной. Уполномоченное лицо может лишь указать на признаки контрафактности товара. Возбуждается дело, передается в суд, а суд решает – контрафакт или нет. Однако в случае с частными, не коммерческими поставками смартфонов, который мы рассматриваем, дело об административном нарушении возбуждается крайне редко, и, соответственно, даже не доводится до суда. Пользуясь неким правовым вакуумом, таможня разрешает подобные ситуации на своё усмотрение.

Анатолий Семёнов, уполномоченный по защите прав предпринимателей при Президенте РФ и известный эксперт в области параллельного импорта, представил своё видение ситуации и трактовку существующих законов:

«То, что делает таможня, это произвол, её действия, безусловно, незаконны. Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29, судам следует иметь в виду, что закон не препятствует импорту оригиналов и экземпляров произведений не для целей распространения. В последнем абзаце пункта 8 Постановления Высшего Арбитражного суда №11 от 17 февраля 2011 говорится: следует исходить из того, что, с учетом закона, такие действия, как приобретение товара, содержащего незаконное воспроизведение товарного знака, независимо от цели приобретения, не образует состава преступления, административного правонарушения и т.д. То есть ввоз в частных целях даже контрафакта, без введения в гражданский оборот, не образует нарушения.

Понятие товарного знака, а речь о контрафактности − это речь о применении товарного знака, используется только в гражданском обороте. Гражданский оборот подразумевает под собой коммерческие отношения. Соответственно, товарный знак не может быть препятствием для ввоза в личных целях, когда коммерческих отношений нет. Эта позиция основана на вышеприведенных актах судебного толкования.

Товарный знак используется в целях индивидуализации однородных товаров или услуг. Когда производитель один и тот же, то никакого контрафакта быть не может. Контрафактный товар с точки зрения норм ВТО – это примечание 14 к статье 51 соглашения ВТО ТРИПС − это товар с незаконно нанесенной маркировкой. 

Но возможность разного толкования актов даёт таможне простор разгуляться. То, что оригинальный товар является контрафактным, – это бред, выдуманный нашими судами. С другой стороны, наши же суды говорили, что ввоз даже контрафактного товара для личного пользования не является нарушением».

Однако, ни мнение юриста компании «Смарт Оранж», ни мнение Анатолия Семёнова, при всём уважении, не является истиной в последней инстанции: на деле решал бы суд, кто прав.

Но большой вопрос возникает к Оренбургской таможне, от которой, к сожалению, к вечеру пятницы нам не удалось получить комментарий по данной ситуации.

AliExpress, где чаще всего приобретаются смартфоны Xiaomi, проводит активную политику по защите покупателей от подделок и предоставляет гарантию оригинальности. Если товар оказался неоригинальным, компания идёт навстречу и возвращает деньги покупателю. Кроме того, на смартфоны Xiaomi наносится серийный номер, который позволяет установить оригинальность происхождения.

Отказ в выпуске товара для личного пользования на таможне может происходить только по причине его неоригинальности, это ведь очевидная задача таможни: не пускать на российский рынок некачественную, поддельную продукцию, не поощрять производителей контрафакта. Но разве таможня может делать вывод о поддельном происхождении товара на основании того, что уполномоченное лицо правообладателя (читай – заинтересованное лицо) недовольно тем, что кто-то заказывает аналогичный товар в интернете? На чьи интересы ориентируется таможня, отказывая в выпуске оригинального товара? Почему таможня позволяет себе отправлять товар обратно, когда не доказано, что это контрафакт?